特点及其必要性
证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点:
xxx
从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。
第二
主张损害赔偿的主体具有两重性，即既是形式人，又是实质人。主张的当事人主体既可以是为自己的利益(实质人)而起诉，也可以是为公司的利益(形式人)而起诉。
第三
人往往人数众多，赔偿金额巨大。
有就必然有救济。当人的利益遭受侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对行为人的措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地了违规、违法和犯为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也xxx了投资者的投资热情，在一个逐步成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。
民事诉讼赔偿制度是中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓司法救济手段无法落到实处，成为一句空话;另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以市场风险和投资者教育作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。
法律依据及其不足
当人向侵权行为人主张损害赔偿时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。
程序法上的
民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)和《最高关于适用〈中华人民国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)中。《民诉法》第18、19、20、21条了各级受理民事案件的范围(级别管辖)，第29条了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地受理(地域管辖)，第53和54条了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条了起诉的条件，第112条了法院立案的时间和程序;《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55 条的进一步解释，例如在这些条款里了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供，未参加登记的人在诉讼时效内如何行使诉讼力等。
实体法上的
涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民国民法通则》、《中华人民国公司法》、《中华人民国证券法》等。《民法通则》第 106和117条了侵权民事责任的一般归责原则;第131、132条了民事责任的分担原则;第134条了承担民事责任的主要方式;第135和 137条了请求民事的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任;第214条董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为为发行欺诈，内幕交易，市场，虚假记载、性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条了发行欺诈的民事责任;第5、67、68、69条等相关法条了内幕交易的民事责任;第5、71、184条等相关法条了市场的民事责任;第63、177、202条了虚假陈述、性陈述、重大遗漏的赔偿责任;第42条了由归入权产生的赔偿责任。
从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和;《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任;《证券法》则了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人(例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等)因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。
不足之处
由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的，一旦涉及诉讼，对法院有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个暂字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司释显得极为必要和迫切。
在实体法方面
从实体法的角度值得研究、需要的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为?与此相关，侵权人承担的民事责任是责任，还是无责任?这些责任是，还是推定?在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任?如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权?对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可?违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分?投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么?等等。
在程序法方面
虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。xxx的不同之处在于:集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体人;而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的人有效，在诉讼时效期间内未登记的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用xxx受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确的。
完善措施
证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者，股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成司法白条。因此，有必要建立如下措施。
上市公司外部的组织制度与物质保障
xxx，设立证券市场投资者权益保障协会。该组织类似于消费者权益协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者提供专业和组织。 第二，完善律师的诉讼代理制度。依法明确律师以风险代理方式代理投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。 第三，设立公益性基金证券市场投资者保障基金。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费 用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼代理费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者与损失补偿基金，为投资者提供物质。
上市公司内部的物质保障
上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以民事赔偿制度的实现。 xxx，在上市公司内部，强制建立留存风险金制度、赔偿或补偿基金制度。 第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况(已保、未保、拒保等)以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。 第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。
其他物质保障
建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的。 在亿安科技案中，涉案的四家公司由于市场被中国证监会决定非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。
主要诉讼形式 中国
证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。
美国
在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼:投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托代理协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的代理费用，如果败诉，则可能会在代理协议中有免交代理费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益的极其有效的法律制度。
中美不同之处
在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师代理发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度了人必须进行登记，法院必须进行登记的公告(当人数不确定时)，如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了登记的人有效。这样的，使得诉讼标的相当有限，对违法者的作用xxx削弱。而在美国，股价案的违法者股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。
同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些有问题的公司，收集公司经营者侵权的，然后，某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任;同样，那些因随意而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令决策者承担赔偿的责任;还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。
不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告(投资者)，也可能成为股东代表诉讼的原告(股东)，但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条了负有责任的董事、监事、经理人员对投资者权益的行为与公司(发行人和承销商)承担连带责任。这里的发行人(上市公司)和承销商是承担民事赔偿的xxx责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的公司，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使投资者和股东产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有向负有责任的董、监事追偿，如果公司或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司(实质为全体股东)所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司代付的损失。
只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。
其他诉讼形式
证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和诉讼三种。
投资者个人诉讼
是指某一投资者基于公司所有者的身份在权益受到后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，犹如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。
诉讼
是指国务院有关职能部门发现存在投资者权益的行为后，以部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，犹如美国商务部代表烟民起诉几家草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律的其他部委。应当说，诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。 二、投资者集团诉讼制度
投资者集团诉讼
是指证券市场投资者当其利益受到侵害时，可直接以自己的名义向请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。
(一)投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性 在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未发布过登记公告。例如，云南省昆明市中级曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的人。
长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。
由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及人的广泛性以及人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院发布公告、人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。
xxx，原告投资者主体的广泛性和不确定性
例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万(包括法人和自然人)。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托代理人参加诉讼即可启动诉讼程序;反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及登记;没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者(俗称股民)，不同于《公司法》上股东的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有;但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。
第二，被告主体的特定性
通常是上市公司(发行人)，但根据《证券法》第63条、第161条的，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。
第三，受诉法院的选择性
除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地(对被告而言)或侵权结果发生地(对原告而言)。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价行为地(庄家分散在众多地区的营业部开户地)，也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息发布地、地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高应制定相关的司释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上(包括中院)的法院受理。
第四，判决效力的扩张性
根据现行《民诉法》的，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的人胜诉的判决，对没有参加登记的人无当然适用的效力，这些未参加登记的人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。
第五，案件审理的复杂性
如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》，一般侵权责任的构成要件有四个:有侵权的事实、主观有、害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的 谁主张谁举证的原则;在关系的证明和举证责任的分担上，实行关系推，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。
同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个之间存在共同利益，即在公司发布虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的性，除非被告能够证明相反情形， 而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。
由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法的损失界定规则:其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。
