商标退化

商标的退化是指商标自身显着性的逐步退化乃至完全丧失。商标显着性退化或丧失将导致一个原为有效注册使用的商标演变为商品通用名称，从而进入共有领域无法为注册人专有使用。（当然未注册商标也有可能退化）。缺乏内在显着性的商标可因为使用而获得显着性，同样，一个原本具有显着性的商标也可因为种种原因而导致显着性退化或丧失。为了使商标所有人更好地避免退化，不少国家的商标法都规定商标所有人享有字典订正权，即如果某一商档被作为商品或服务的通用名称收入字典、百科全书或参考读物甚至电子数据库，即使是一种非商业性使用，商标所有人也有权要求出版人立即或至少再版时注明该标记为注册商标。

对于商标所有人虽然采取措施但仍不能阻止的商标退化是否会导到商标权利的丧失的问题，目前的认识尚不统一：美国的规定最为严厉，即只要商标成为商品的通用名称，不管是谁造成的，一律可撤销该商标；欧美体则规定，商标所有人只有在可为而不为的情况下才承担退化的后果，到于采取措施后仍不能阻止的“退化”则不予考虑。

具体在判断是否产生退化时，不能仅仅因为该商标也被用作某种独特商品或服务的名称，或用来识别该商品或服务，即被视为该商品或服务的通用名称。在确定注册商标是否已成为商品或服务的通用名称时，应首先考虑注册商标

对有关公众所具有的主要含义，而不是购买人的动机。

当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为一般用户所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中的驰名或知名的商标就可能被用来直接指代此类商品，逐渐成为该类商品的通用名称，从而丧失了其原本具有的显着性。如人们熟知的“阿斯匹林”、“味精”、“暖水壶”、“仁丹”等，它们原来都是商标，但现在却成了商品的通用名称。这种情况往往是社会公众、媒体、同行等无意中造成的。而当一个商标演变为一个商品的通用名称后，就进入公有领域无法再为注册人专有。上文所述的内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限公司遇到的正是这种情况。该公司通过受让注册，合法拥有“雪花” 商标，使用在面粉上。但随着生活水平的提高， 以内蒙古恒丰食品集团股份有限公司为首的国内众多面粉生产企业纷纷推出比特制粉还要高档的面粉，并很快赢得消费者青睐。由于该种面粉比特制一等粉还要白，因此这些面粉企业约定俗成般地都称之为“雪花粉”，由于“雪花” 商标最先拥有者的漠然，未采取任何维权措施，才使得“雪花粉” 异军突起， “雪花” 商标的显着性逐步退化。

竞争对手在竞争中采取种种不正当手段故意侵权，将他人的注册商标进行混淆或淡化使用，从而使得其显着性逐步退化乃至丧失。其表现形式又有多种，最主要有混淆与淡化。

商标的混淆，依照《商标法》第52条规定的理解，主要是指未经许可而在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。具体来讲有四种情况：其一是在相同的商品上使用与他人的注册商标相同的商标；其二是在相同的商品上使用与他人的注册商标近似的商标；其三是在类似的商品上使用与他人的注册商标相同的商标；其四是在类似的商品上使用与他人的注册商标近似的商标。这些都是传统上对商标混淆狭义的理解。狭义的混淆仅是指商业来源的混淆，即公众可能对商品或服务的来源产生错误认识，将冒用者的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务。随着商标立法与实践的发展，现在对{昆淆的认识一般是从广义角度出发的。即除了商业来源的混淆外，凡可能给公众造成两个经营者之间存在联系的误会的，也属于混淆行为。2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已有此规定。商标的知名度越高，其被混淆的可能性也越大 上文的“陶华碧老干妈” 和“金苑” 商标即属于这种情况。

混淆作为商标侵权行为，在《商标法》及相关法律中都被明确禁止。但随着市场竞争的加剧以及商标含金量的不断提高（尤其是驰名商标和知名商标），单纯通过禁止混淆已不能解决所有纠纷。此时反淡化理论应运而生。

商标淡化依据国际上比较统一的认识，是指减少、削弱驰名商标或者其他具有知名度的商标的识别性和显着性的行为。商标的淡化不是一般的商标侵权行为，它不管商标的所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。表现形式主要有两种：冲淡和玷污。冲淡又叫弱化或暗化，是指将他人的驰名商标或具有一定知名度的商标使用在不相同、不类似的商品或服务上，从而削弱了该商标与其所标志的商品或服务之间的特定联系，使得该商标的显着性与可识别性被弱化 如某公司将“海尔” 用在自己经营的酒店上，使人误以为该酒店与海尔公司之间有某种联系。玷污是指将他人的驰名商标或具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉可能产生贬低毁损作用的商品或服务上，使人们对该商标产生厌恶的情绪，从而污染了该商标的形象。如将“娃哈哈” 用在厕所清洁剂上，“美宝莲 ’用在痔疮膏上。

商标的混淆与淡化既有区别又存在密切联系。它们都会对商标的显着性造成危害，都是商标非所有人的故意侵权造成的。混淆与淡化都是商标退化的原因之一。但混淆会造成商标所有人的直接损失，而淡化所造成的损失往往是间接的、非显而易见的。

一件商标是否丧失了显着性而退化成为商品的通用名称，其判断标准是看该商标的主要含义是指商品的来源还是商品本身。

在1921年拜耳公司阿司匹林Aspirin商标案中，法官提出了一个判定商标是否成为通用名称的标准。该法官认为：“在我看来，在所有的这些案例中，xxx的问题仅仅是一个事实问题：就双方所争执的文字的用途来说，这些购买者对它的理解是什么?如果他们仅仅将它理解为某种被销售的产品，那么我认为，无论原告怎么努力让购买者理解出更多的意思，那也没有什么不同。” 据此，法院裁定，拜耳公司的阿司匹林Aspirin商标尽管最初具有显着性，但是已经退化成为“乙酰水杨酸”的通用名称。

对待商标显着性退化的问题，各国的解决方法不一。美国的态度最为严厉：只要商标进入公用领域，不论商标权人是否有过错，都会引起商标显着性的退化，一律撤销该商标。法国曾经否认注册商标会流入公用领域而无法为商标权人专有，并认为只要商标权人不主动放弃商标权，则仍可以作为注册商标继续使用。但为了与《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会xxx号指令》的规定协调一致，法国在修订商标法时承认了商标退化理论，《法国知识产权法典》第L714-6条规定：“商标使用人因其所为而使商标出现下列情况者丧失商标权：⑴在商业活动中成为该商品或服务的常用名称；⑵引人误解，尤其是在商品或服务的性质、质量或产源方面。”

对于商标显着性退化的问题，绝大部分国家以商标权人的过错为前提。其实，即使商标权人没有过错，只要商标在事实上退化为商品的通用名称，保留该商标对于商标本身和商标权人都是没有意义的。

中国《商标法》没有关于商标显着性退化的明文规定，只有《商标法》第四十一条第二款、《商标法实施条例》第五十三条，勉强算是防止驰名商标淡化的规定。笔者认为，应当在这次的《商标法》修改中明确商标显着性退化的规定，确定商标丧失原有的显着性、退化为商品通用名称时，将丧失法律保护，由商标局撤销该商标。商标显着性退化后不再具有区别产源的作用，若给予其商标意义的保护，显然违背公平原则，也损害社会利益。否定对显着性退化或丧失的商标的保护，才能体现法律对相关权利主体间利益的平衡。

美国的商标法理论依据商标固有显着性的强弱，将商标分为四类， 即臆造商标（又称创新性商标）、任意商标（又称借用商标）、暗示商标和叙述商标（又称描述性商标），美国的这一分类已为中国大多数学者所接受。实践中企业可以根据这一理论，为自己设计出xxx显着性的商标，即臆造商标。由于臆造商标在用作商标前不具有其他任何含义，用作商标后产生的商标含义就是其xxx含义， 因此具有xxx的显着性与可识别性，其他经营者如非恶意侵权就不会使用，其自身防止混淆与淡化的能力xxx大，易于商标所有人对其商标专用权进行保护。而其它类别的商标则因显着性较弱，很容易成为混淆或淡化的被侵害对象。

2005年初鄂尔多斯羊绒集团内销总公司在国内众多媒体上发布郑重声明，为消费者澄清以下事实：其一。鄂尔多斯市不等于鄂尔多斯羊绒集团；其二，鄂尔多斯市的羊绒衫不等于鄂尔多斯牌羊绒衫；其三，鄂尔多斯羊绒集团从来没有开展过任何形式的纱线定制成品业务。鄂尔多斯羊绒集团此举显而易见是为了维护自己的商标专用权，打击不良竞争对手们的傍名牌、搭便车现象。但通过该案，笔者认为鄂尔多斯集团自身商标设计存在不足。中国1993年修改商标法时，增加了关于地名商标的禁止规定， 即“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。虽然“鄂尔多斯” 商标在注册时并未违反该规定，但以地名作为商标的弊端却是明显存在的。因为以地名作为商标会给人以商品或服务来源的印象，商标的使用是在表明商品或服务来自地名所指的地方。与此同时，当产品或服务确定来自地名所指的地方时，允许该地名作为某一企业的商标，就意味着该地方的其他企业不能在产品或服务上使用这一地名，这无异于授予一个企业不合理的垄断权。同一地方的其他企业极易采取违法行为来打破这种垄断。鄂尔多斯集团面临的正是这种状况，且有愈演愈烈之势。如笔者发现，市场上许多毛线、绒衫编织店都打着“鄂尔多斯” 的旗号，而其使用的毛线、绒线等并非“鄂尔多斯” 品牌，究问使用“鄂尔多斯” 的原因，许多店主振振有辞，我们的绒线就是产自鄂尔多斯，故意混淆“鄂尔多斯” 商标与鄂尔多斯产地，对“鄂尔多斯” 商标的显着性造成损害。倘若鄂尔多斯羊绒集团在设计商标时，充分考虑了商标的显着性问题，则今日之尴尬实可避免。

当然臆造商标由于本身没有含义，让消费者认可和接受需要企业广告宣传的巨大投人，这让许多企业望而却步，但如果从商标的长远利益来考虑，还是应选择臆造商标。

虽然中国的商标立法经过几次修改已取得很大进展，但与现实的需求相比，仍存在一些不足。

⑴商标法应对防卫商标作出明确规定

防卫商标是指为了防止他人的使用或注册而对自己的核心商标构成威胁或损害而进行注册的商标，包括联合商标和防御商标。联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品或服务上注册的若干近似商标 其中主要使用的为主商标或正商标，其余为联合商标。防御商标是指商标所有人把自己的驰名商标或知名商标注册在不同类别的商品或服务上，以防止他人的不当使用或注册。实践中有一些知名企业注册了联合商标与防御商标（冠生园、娃哈哈等），但因商标法对此尚未明确规定，使得联合商标和防御商标的应用带来许多难题。如依据《商标法》44条规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，则有可能被撤消。这对于主要用来防卫而并非使用的联合商标与防御商标，显然是难以克服的困难。

⑵修改《企业名称管理条例》，使之与《商标法》相协调

根据《企业名称管理条例》的规定，中国企业名称制度实行的是核准注册制和企业分级管理制，对企业名称的保护限定在同行政区划和同行业，这就给一些不正当竞争者提供了可乘之机。他们将与他人注册商标相同或近似的文字作为自己企业名称中的字号或商号进行注册，使得字号与他人商标相冲突。近年来广东出现的“花都” 现象，体现了该问题的严重性。上文的“良子” 商标与“良子”商号的纠纷也属于此。为保护商标所有人的商标专用权，防止商标显着性被混淆与淡化，应尽快完善《企业名称管理条例》。

⑶商标法应对未注册驰名商标给予更充分的保护

中国《反不正当竞争法》和修改后的《商标法》对未注册的驰名商标都给予了一定保护，但力度不够，如对未注册驰名商标，《商标法》给予的保护措施和救济手段仅是停止侵害，至于损失赔偿则未涉及，显然很不合理。全国许多地方接连发生有关“小肥羊” 案件，但由于“小肥羊” 并未注册，商标局对其驰名商标的认定许多人并不认可，各地法院判决结果也大相径庭，使得该案发生后，未注册驰名商标的法律保护问题日渐凸显， 因此有必要提高法律保护水平，以防众多未注册驰名商标被混淆淡化，成为品牌公地。

中国已初步形成知识产权保护法律体系，企业与个人应充分利用这些法律资源，构建自己立体交叉的商标保护网。如上文中的郑州金苑面业有限公司之所以赢得诉讼，关键就在于《着作权法》对“金苑” 商标没计人杨芳的着作权的保护，否则单依据现行《商标法》，已无法为其提供保障（因为‘金苑’并非驰名商标，不能获得特殊保护）。因此商标所有人应根据中国知识产权法律体系的特点，恰当运用相关法律法规，如《着作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等，全方位包装自己的商标，如同上海冠生园的“大白兔” 商标一样，形成一个商标：『虫立小王国，切实有效地维护了自己商标的合法权益，对防止商标的退化，保持与加强商标的显着性起到了不可估量的作用。总之，随着市场竞争的加剧，商标作为无形资产含金量的不断提高，驰名商标和知名商标被众多经营主体假冒或混淆淡化，致使其显着性不断退化乃至丧失。为规范竞争秩序，理顺竞争环境，为众多市场主体提供一个良好的知识产权运作与发展的空间，有必要通过以上各种措施来实现这一目标。